在莫于川看来,部门规章的立法缺陷在执法范围一章暴露无疑。
莫于川还强调,国务院正准备制定行政执法规范化的行政法规,这针对行政执法行为的一般性要求,不排除今后在行政法规层面遵循行政执法的一般性规定,城管工作还要遵循部门规章的可能。
同时,征求意见稿还规定了对上述领域中除第八条以外的城市管理执法的事项综合执法应具备的条件及批准程序。
莫于川认为,城管执法的部门规章涉及到与住建部平级的部门,不同于一般的部门规章,因而有关问责的内容写得比较弱,弹性较大,立法位阶低导致问责不便。
【财新网】(记者 单玉晓)中国城管执法统一立法提上日程。财新记者看到,中央深改小组通过的《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》明确住房和城乡建设部为城管执法体制改革主管部门,日前,住建部已起草了《城市管理执法办法(征求意见稿)》,并在向社会征求意见。
征求意见稿第八条规定,城市管理执法的行政处罚权范围涉及住房、环保、工商、水务、交通、食品药品等六个领域,具体事项为:住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权;环境保护管理方面社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染、建筑施工扬尘污染、餐饮服务业油烟污染、露天烧烤污染的行政处罚权,环境保护管理方面城市焚烧沥青塑料垃圾等烟尘和恶臭污染、露天焚烧秸秆落叶等烟尘污染、燃放烟花爆竹污染等的行政处罚权;工商管理方面户外公共场所无照经营、违规设置户外广告的行政处罚权;交通管理方面在城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权;水务管理方面向城市河道倾倒废弃物和垃圾、违规取土、城市河道违法建筑物拆除等的行政处罚权;食品药品监管方面户外公共场所的食品销售和餐饮摊点无证经营、违法回收贩卖药品等的行政处罚权。
莫于川分析,一方面,第八条列举的是城管执法权限的最小公约数,实践中,各地执法事项不一,有的省会城市已规定300多个事项,这些不便统一在规章中写,而且规章也不太好写其他部门的事,比如有关城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权写得也比较模糊。另一方面,规章只强调行政处罚和行政强制措施,对城管执法的理解较为狭隘,城管执法措施还有行政检察和行政调查,应急法治、公众参与执法等,都没写进去。
住建部法律顾问、中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任莫于川教授向财新记者表示,多地已出台有关城管工作的地方性法规和地方政府规章,此次国家层面立法应该在这些经验基础上制定法律,至少由国务院制定行政法规,只制定部门规章,不太合适。“从1996年至今,20多年了,很多问题和矛盾已经看清楚了,现在还回避,怎么行?”
同时规定,对于使用、截留、损毁和擅自处分查封、扣押物品的或以收费、罚没收入作为经费来源的,由上级城市管理执法主管部门或有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
财新记者看到,征求意见稿第五章十个条文专门谈及执法规范问题,强调城市管理执法主管部门依照法定程序、权限开展执法活动,充分保障当事人依法享有的陈述、申辩、听证等法定权利,城市管理执法主管部门不得以收费、罚没收入作为经费来源等内容。
如何规范城管执法行为、避免暴力执法现象也是民众关心的内容。莫于川认为,规章虽然涉及上述问题,但并不严格。
对于争议较大的协管员去留问题,征求意见稿给出的方案是要求“协管人员应该逐步减少”。莫于川称,这项规定很有弹性,担心写了等于白写。“协管员的工作量很大,但是待遇却少很多,这容易导致城管执法黑链,有的地方懒政,根本不认真考虑这个问题。”
征求意见稿第七章七个条文专门规定执法监督,要求城市管理执法主管部门应当建立健全执法全过程记录制度、执法公示制度、行政处罚裁量权基准制度、执法办案评议考核制度,严格执行重大执法决定法制审核制度,落实行政执法责任制。
财新记者了解到,中国现阶段城管体制可追溯到20年前。为解决“七个大盖帽围住一个小草帽”的分散管式街头执法问题,1996年颁布的《行政处罚法》第16条专门规定了“相对集中行使行政处罚权”,即一个行政机关得到专门授权后可以行使其相关行政机关的行政处罚权,原先的机构不再行使。实施相对集中的行政处罚权后,国内普遍将城市管理理解为“小城管”,即认为城管是万能的,只要城市治理方面的事情就该城管管,其他部门往后躲,而有的街头执法非常具有专业性,由于城管执法的法律规范不足、执法手段单一、其他部门不配合,出了事,城管很容易成为众矢之的。
“我曾参加过该规章征求意见稿起草的专家论证会,住建部在努力推动城管立法,但过程比较吃力。”莫于川说,现代城市治理工作绝不是一个政府部门的事、非常复杂,部门规章中有关城管综合执法权限及法律后果的内容不太好写,不便于问责。