被上诉人食药监督局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项以及《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（三）项、第十三条第（六）项的规定，作出没收用于违法经营的大米20袋；并处40000元的罚款，符合法律法规的规定，量罚适当。

而一审法院对上诉人提交的涉案大米是受赠大米的证据不予采信，其理由是：“证据提供者刘友德与上诉人后勤负责人是亲戚关系，属于有利害关系人提供的证据，所以不予采信。”

显然该批大米是采购的，而非捐赠，而且经过听证程序和一审庭审中，上诉人除提供刘友德的所谓“捐赠”证明外，无其他任何证据或佐证。

（二）涉案大米数量30袋，一审认定正确。被上诉人在现场调查中，刘某明确承认采购大米30袋，已用去10袋。刘某作为幼儿园的后勤负责人，正管理食堂，其在第一时间所作的证词是真实可信的，而且幼儿园在笔录中加盖公章也是对此事实的认可，构成证据规则上的“自认”。

因此，请求：1.依法撤销应城市人民法院作出的（2016）鄂0981行初119号行政判决；2.依法撤销被上诉人对上诉人作出的（应）食药监食罚[2016]31号行政处罚决定；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。

（四）适用法律正确。我局依据调查认定的事实，对上诉人银河幼儿园的违法行为依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第四项的规定进行处罚，符合法律规定。

而且，涉案大米未经检验，没有证据证明其不符合食品安全标准。因此被上诉人行政处罚适用法律错误。

一审判决认定事实如下：原告银河幼儿园是一所民办幼儿园。

[摘要]检验是发现不符合安全标准食品的一种手段，并不是说所有的食品安全的监督检查都必须进行检测。

一审法院在未传唤证人刘某到庭的情况下就认定其证言内容真实、合法，并予以采信，但事实上，其证言却与被上诉人的其他证据明显冲突。

根据《农产品包装和标识管理办法》第七条规定了必须进行包装销售的农产品类型，涉案大米不属于该办法规定的必须进行包装销售的农产品。

刘友德是上诉人银河幼儿园负责人的近亲属，有明显的利害关系，其所作证词在无其他证据佐证的情况下，不应采信。