以上两个定义都将食品生产加工小作坊的主体定位为“单位或个人”。可以说很不确切。关于食品生产加工小作坊的主体资格问题，是《食品安全法》修订过程中一个争论较大的问题。有人提出小作坊包括小微企业，甚至包括小微企业中的企业法人。对于这个问题，2010年2月1日国家质检总局办公厅发的《食品生产加工领域中小作坊监管工作专题座谈会会议纪要》（以下简称《纪要》）给出了明确的答复，明确提出食品生产加工小作坊是从事食品生产加工的个体工商户 。至于小作坊能否登记为个人独资企业、合伙企业或者有限责任公司（包括一人公司）？原则上不可以。因为《食品安全法》有11处提到了食品生产经营企业，对食品生产经营企业专门进行规范，如第四十四条规定：“食品生产经营企业应当建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训，加强食品检验工作，依法从事生产经营活动。食品生产经营企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责。食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员，加强对其培训和考核……”因此，食品生产经营者取得的民事主体资格成为判断其是小作坊还是食品生产经营企业的重要标准之一。食品生产加工小作坊不能称其为食品生产经营企业，也就不能取得个人独资企业、合伙企业、有限责任公司的主体资格。反之，已经取得个人独资企业、合伙企业、有限责任公司（哪怕是一人公司）的食品生产经营者都应当属于食品生产经营企业，而不应当属于小作坊。

    第一百二十七条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”

    从已有的地方立法来看，黑龙江、北京规定监管部门应当制定准予食品小作坊生产加工的食品目录，贵州、吉林规定监管部门应当编制食品小作坊禁止生产的品种目录。湖南规定食品小作坊禁止生产经营乳制品、罐头制品、果冻等食品，专供婴幼儿、老年人、病人、孕产妇等特定人群的食品，声称具有特定保健功能的食品（以上即所谓的高风险食品）。北京规定对食品摊贩经营的食品品种实行目录管理。

    4. 对《食品安全法》第一百二十五条规定的四类违法行为

    七、关于对食品生产加工小作坊、食品摊贩等违法行为的行政处罚

    （一）食品生产加工小作坊的定义、范围

    一是既然食品生产加工小作坊的民事主体资格都是个体工商户，因此小作坊从事食品生产都要取得许可，只是许可的具体管理办法可以由省、自治区、直辖市制定地方性法规或者省级政府规章；

    四、食品摊贩

    原法第三十条规定，县级以上地方人民政府鼓励食品生产加工小作坊改进生产条件，鼓励食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。与之相比，新法第三十六条增加了县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。以上增加的内容是借鉴有些地方立法的规定，主要解决食品摊贩随意占道摆摊经营，阻塞城市交通，影响城市美观等环境卫生问题。例如北京、湖南、贵州、河南、浙江、吉林的地方立法都规定了食品摊贩定时定点经营制度。

    第三十六条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理。

    2015年8月31日，国家食品药品监管总局制定了《食品经营许可管理办法》，于2015年10月1日与《食品安全法》同步实施。该《办法》第五十三条规定：“对食品摊贩等的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”从已有的地方立法来看，大部分地方对食品摊贩实行登记制度（吉林、甘肃、山西、上海、北京、湖南）。如山西规定，食品摊贩应当取得食品摊贩登记证。餐饮服务类食品摊贩，向县（市、区）食品药品监督管理部门申请；非餐饮服务类食品摊贩，向县（市、区）工商行政管理部门申请。有的地方如河南、贵州对食品摊贩实行备案制度，如河南规定，流通类食品摊贩从拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处取得经营地点后十五日内，应当向所在地的县级工商行政管理部门备案；餐饮类食品摊贩从拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处取得经营地点后十五日内，应当向所在地的县级食品药品监督管理部门备案；备案办法由省工商行政管理部门和省食品药品监督管理部门制定。

    （6）生产经营添加药品的食品。

    （四）食品生产加工小作坊产品的销售范围问题

    食品生产加工小作坊和食品摊贩等点多面广，各地差异很大，尽管《食品安全法》对食品生产加工小作坊和食品摊贩也提出了一些具体的要求，但仍需要地方根据本地情况，制定具有地方特色、操作性强、能够解决实际问题的管理办法。因此，原法第二十九条第3款授权省级人大常委会依照本法制定具体管理办法。截至2015年10月1日新法施行之前，共有14个省、自治区、直辖市制定了相应的地方性法规或者省级政府规章。其中，省级人大常委会出台专门的食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法的地方性法规有8个（山西、吉林、河南、湖南、宁夏、内蒙古、广东、陕西），如山西省人大常委会通过的《食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理办法》；在出台《食品安全法实施办法》或《地方食品安全条例》中作出规定或者设专章规定的有5个（黑龙江、上海、浙江、贵州、北京），如上海市人大常委会通过的《实施食品安全法办法》第三章；省级人民政府出台规章的有1个，即福建省人民政府制定的《福建省食品生产加工小作坊监督管理办法》。考虑到这一情况，新法规定具体管理办法由省、自治区、直辖市制定，既授权省级人大及其常委会制定地方性法规，也授权省级人民政府制定规章，以给地方更大的自主选择权。

    县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。

    2. 备案制度。例如河南省人大常委会于2012年制定的《食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十四条第1 款规定：“食品生产加工小作坊应当依法取得营业执照，并于取得营业执照后三十日内向县级质量技术监督部门备案。备案办法由省质量技术监督部门制定。”

    目前对新法第一百二十七条有两种解读：

    李文阁 （作者撰稿时系全国人大法工委行政法室副巡视员）

    1. 许可制度。例如宁夏回族自治区人大常委会于2010年通过的《食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十条第1 款、第2 款规定：“对食品小作坊生产经营活动实行许可制度。食品小作坊业主应当持符合第九条规定要求的相关材料，向所在地的县（市、区）质量监督部门提出书面申请。经审核符合规定条件的，颁发食品小作坊准许生产证；对不符合规定条件的，以书面形式告知并说明理由。”

    （二）行政处罚法第十一条第2 款明确规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，新《食品安全法》法律责任一章中如果对食品生产加工小作坊和食品摊贩的违法行为规定了罚款，地方性法规也只能在法律规定的罚款行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。“该观点的核心要素是，《食品安全法》中规定的”食品生产经营者“包括食品生产加工小作坊和食品摊贩，即《食品安全法》法律责任一章中凡是对食品生产经营者的罚款，都包括对食品生产加工小作坊和食品摊贩的罚款。下面根据《食品安全法》规定的法律责任逐一进行分析：

    （一）地方性法规除不得设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚外，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的罚款可以作出完全不同于新法关于罚款的规定。因为从第一百二十七条规定的顺序来看，它是规定在第一百二十二、一百二十三、一百二十四、一百二十五、一百二十六条规定的所有违法行为的法律责任之后，意味着对食品生产加工小作坊、食品摊贩等有前几条违法行为的罚款，地方可以作出完全不同于前几条的规定。

    山西、河南、湖南根据是否提供餐饮服务对食品摊贩进行分类。山西将其分为餐饮服务类和非餐饮服务类，餐饮服务类食品摊贩是指即时制作加工、销售食品并向消费者提供消费场所及设施的摊贩。河南、湖南将其分为流通类和餐饮类，流通类食品摊贩是指零售预包装食品或者散装食品的摊贩，餐饮类食品摊贩是指以烹饪等方式现场制售直接入口食品、提供餐饮服务的摊贩。

    原法第二十九条第3款和第三十条只规定了食品生产加工小作坊和食品摊贩，而新法增加了一个“等”字。这是一处重要的修改，主要是考虑除了食品生产加工小作坊、食品摊贩外，实践中还有小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者。2012年6月23日国务院发布的《关于加强食品安全工作的决定》（国发[2012]20号）提到了“五小”，即“食品生产加工小作坊、食品摊贩、小餐饮单位、小集贸市场及农村食品加工场所”。因此，地方立法可以根据本地实际情况，将食品生产加工小作坊和食品摊贩以外的小微食品生产经营者纳入地方立法的调整范围。2015年7月30日，陕西省人大常委会通过的《食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》将小餐饮纳入调整范围，该条例第三条第2款规定：“本条例所称小餐饮，是指有固定经营门店，从业人员少、条件简单，从事餐饮服务的小餐馆、小吃店、小饮品店等个体经营者。但是，经营面积在五十平方米以上的，不适用本条例。”

     对新《和食品摊贩等规定的几点认识